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正当防卫的本土语境

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正当防卫的本土语境

2017年的“于欢案”和2018年的“刘海龙案”,掀起了一场全民讨论正当防卫制度的热潮。“于欢案”一审中,聊城中院未认定于欢的行为有防卫性质,遭到了学界和社会舆论一致的批评,即使山东高院二审改判,认定于欢的行为系“防卫过当”,充其量不过平息了一半质疑的声音。而“刘海龙案”发生后,昆山市公安局经过六天的调查,认定于海明将刘海龙砍伤致死的行为属于正当防卫,则获得了舆论的一致好评。

长久以来,由于司法实践中对正当防卫的认定采取了较为严格的立场,真正被法院认定为正当防卫的案例较少,致使学界对实务界的做法多有批评。在理论上,这些批评意见都有合理之处。但不可否认的是,讨论正当防卫不能脱离我国刑法的规定[①],言必称英美或者德日的做法,尽管能提高讨论的理论深度,但对于解决司法实践中的问题却收效甚微。

 

(一)

“紧急时无法律。”这句源自于中世纪教会法的法谚大概是正当防卫的最早渊源,其基本含义是,在紧急状态下,可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为,以避免紧急状态所带来的危险。[②]正当防卫在德国就称为紧急防卫。关于正当防卫的实质,没有争议的是,正当防卫是一种违法阻却事由。有争议的是,正当防卫何以称为违法阻却事由?在这一问题上,存在着个人保全原理与法确证原理相结合的“二元论”、优越利益保护原理等学说之间的对立。持“二元论”的学者大多认为,法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施,同时,由于不法侵害行为不仅侵害了个人法益,还侵害了基本的法秩序,于是正当防卫不仅防卫了个人法益,还防卫了法秩序。[③]换言之,正当防卫建立于两个原则之上:1.保护法益免受攻击;2.维护法秩序。[④]另一种观点则认为,正当防卫阻却违法性的根据在于“法益性的欠缺”,即在必要限度之内,侵害者的法益失去了法益性,[⑤]即被侵害者的法益处于更为优越的地位。

不难发现,这一问题上的争议正是违法性实质上“行为无价值二元论”与“结果无价值论”之间的争议。要弄清这一问题的答案,归根结底要回到“刑法的目的是什么”这一最初始也是最终极的追问。倘若认为刑法的目的是保护法益,那么一般都会采纳优越利益保护原理,倘若认为刑法的目的是维护法规范的有效性,则必然会采取“二元论”的立场。

然而,这一问题的争论对司法实践的影响却是微乎其微的。因为根据我国刑法第二十条第二款的规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任。对该条款进行反对解释,正当防卫只要没有超过必要限度并造成重大损害,就不负刑事责任。因此可以认为,我国刑法第二十条采取了优越利益保护原理的立场。

 

(二)

“于欢案”和“刘海龙案”发生后,美国刑法上的“城堡法”和“就地防卫法”被广泛热议。城堡法指的是当一个人的住家受到他人未经许可进入时,比如偷盗、强行闯入等,主人有权使用一切手段保护自己及家人,甚至使用致命武器,美国有46个州采用这一最早来自英国的不成文法——“我的家园即我的城堡”。就地防卫法是在城堡法的基础上更扩大一步,将“城堡”扩展到自卫者所在之处,指的是当一个人在合法地方遭遇紧急状况、生命受到他人威胁时,无须退让,可以各种手段甚至致对方于死地来达到保护自己的目的。所谓的合法地方包括汽车、工作场所及其他公共场所等。[⑥]网民对于美国“城堡法”的规定无不推崇备至,仿佛这才是正当防卫的精髓所在。也有学者认为,现行刑法规定的正当防卫制度,已经与民众的规范意识距离较大,因此,需要根据法益的类型,将正当防卫细化为各种类型,赋予“防卫住宅”独立的价值,以及确立“行为人合理确信”的判断标准。[⑦]

其实,如果仅仅是寻找类似“城堡法”的根据,大可不必漂洋过海,只要翻看一下老祖宗的法典,也能检索到类似的规定。例如,《汉律》规定:“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”《唐律》也规定:“诸夜无故入人家,笞四十。主人登时杀者,勿论。“在1996年修订刑法时,也曾考虑对”以破门撬锁或者使用暴力方法非法侵入他人住宅“的行为得以适用现行《刑法》第二十条第三款的规定。[⑧]

更何况,英美法中的正当防卫制度其实并没有“城堡法“所描绘的那般美好。美国《模范刑法典》规定,行为人在必要时可以使用致命性暴力防卫自己免受杀人、重伤、强奸等行为的侵害,但是如果行为人知道期可以通过躲避而避免使用该种暴力,则其行为不属于正当防卫。这就是美国刑法中的”躲避原则“。目前,美国有17个州的刑法采取了”躲避原则“。[⑨]相反地,倒是大陆法系国家由于奉行”正义不必屈从于非正义“,普遍采取了不躲避原则。

一味地试图从“立法论“ 的角度解决问题,这是多数有关正当防卫的文献的立场。然而正如下文所述,司法实践中出现的正当防卫的争论,根本原因并不来自于立法。将焦点转移到立法上,并未真正有助于解决实践中遇到的问题。

 

(三)

唯结果论,这是学者们对司法实践中处理正当防卫案件过程中罪主要的批评。例如,周光权教授认为,司法实务上对正当防卫认定上几乎所有偏差其实都与防卫结果切入有关,在防卫行为造成死伤结果的场合,关于正当防卫乃至防卫过当的辩解大都不被采纳。[⑩]根据刑法第二十条第二款的规定,正当防卫负刑事责任的唯一条件就是:防卫明显超过必要限度并造成重大损害。这里需要研究的是,防卫明显超过必要限度与造成重大损害是什么关系?从该条文的逻辑上而言,防卫明显超过必要限度,针对的应当是防卫的手段,否则就与“造成重大损害“成为同语反复。所以,在认定是否属于防卫过当时,就必须考量防卫行为的手段和所造成的结果。很显然,只有行为+结果同时超过必要限度(这样才可能造成重大损害)。所以,问题的真正根源在于,司法实践在认定可能属于正当防卫的案件时,除考虑防卫行为所造成的结果之外(这当然是必要的),是否应当考虑防卫行为本身?

不妨将上述问题转化为四种具体的形式,即:1.防卫行为没有过当,也没有造成重大损害;2.防卫行为过当,但没有造成重大损害;3.防卫行为没有过当,但造成重大损害;4.防卫行为过当,同时造成重大损害。很显然,第4种情形肯定构成犯罪,第1种情形肯定不构成犯罪。问题在于第2种、第3种情形如何认定。一般来说,防卫行为过当,但没有造成重大损害的情形,难以认定为犯罪行为。因为既然刑法第二十条以“造成重大损害”为前提条件,那么就自然排除了未造成重大损害时成立未遂犯的可能性。值得研究的是防卫行为没有过当,但造成重大损害结果的情形。对司法实践“唯结果论”的批评大致也存在于此种情形。

对于这种情形的讨论,首先要排除重大损害结果是意外事件造成的情形。其次,也可以基本排除故意犯罪的成立。因为在防卫行为没有过当的情况下,难以证明行为人主观上对重大损害结果持追求或者放任的态度。因此,需要研究的情况就是,这种情况下能否认定为防卫过当进而追究防卫人过失犯罪的责任?换言之,防卫者是否对“重大损害结果”的不出现负有保证人地位?答案依然是否定的,因为无法得出防卫者在防卫过程中处于“对脆弱法益的支配地位”或是“对危险源的监督地位”。正如有学者指出,行为人在防卫过程中所负的义务仅限于将其手段调控在(防卫)必要性的范围之内,而并不包括避免侵害人遭受重大损害,故损害结果不能脱离防卫手段而独立成为宣告防卫行为违法的依据。[11]

所以,“唯结果论”的真正问题并不在于关注了结果本身,而是在“造成重大损害”的同时,是否考察了防卫手段本身是否超过了必要限度。

 

(四)

其实,相比于前面几个问题,防卫的必要限度问题才是真正应当关注的。前文论及的英美法系“城堡法“原则以及大陆法系”不退却“原则,都是围绕防卫手段必要性这一问题而展开,背后则蕴含着刑法家长主义和公民自由行使权利这两股”势力“的博弈。关于防卫必要限度的问题,司法实践中,根据《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的立场,应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准。

于是,真正的问题来了,有时候,防卫人只能采取足以造成重大损害的方法防卫“非致命“的侵害行为时,该如何处理?例如,在”于欢案“中,我们很难证明,当时于欢使用比刀刺更为缓和的防卫手段也足以制止对方的不法侵害,那么是否仅因为造成了对方死伤的严重后果,就可以认定为防卫过当呢?判决书的逻辑是:”于欢面临的不法侵害并不紧迫和严重,而其却持利刃连续捅刺四人,致一人死亡、二人重伤、一人轻伤,且其中一人即郭某1系被背后捅伤,应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。“[12]然而,不法侵害的紧迫或严重与否,并不必然等于防卫手段必须缓和化,”于欢案“二审判决结论虽然正确,但在防卫必要性上的论述缺失,不免仍是个遗憾。

 

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正当防卫制度,是国家赋予公民保障个人权利的坚强后盾,1997年修订刑法后不久即发生了新刑法正当防卫第一案[13],此后正当防卫案件也并非罕见。的确,司法实践中存在着对正当防卫限制过于严苛的现象,其根本原因在于对防卫必要性的论证过于依赖防卫行为造成的结果。面对学界善意的批评,尤其是我们国家刑法学知识体系正处于转型时期,为了真正使正当防卫制度不在休眠,我们还需要更多的努力。



[①] 当然也可以讨论现行立法的可改进之处,不过那样就是另一个课题了。

[②] 张明楷:《刑法格言的展开》,北京大学出版社2013年版,第284页。

[③] 张明楷:《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》,《环球法律评论》2018年第2期。

[④] 【德】金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第158页。

[⑤] 【日】山口厚:《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第113页。

[⑥] 《也谈美国的“就地防卫法”》, https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404281222900636459,最后访问日期2018-10-9。

[⑦] 姜敏:《正当防卫制度中的“城堡法”:、渊源、发展与启示》,《法学评论》2018年第5期。

[⑧] 参见陈璇:《侵害人视角下的正当防卫论》,《法学研究》2015年第3期。

[⑨] 刘士心:《英美刑法正当防卫中的“躲避原则“及其启示》,《中国刑事法杂志》2017年第5期。

[⑩] 周光权:《正当防卫的司法异化与纠偏思路》,《法学评论》2017年第5期。

[11] 陈璇:《正当防卫、维稳优先欲结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》,《法律科学》2018年第3期。

[12] 山东省高级人民法院(2017)鲁刑终151号刑事附带民事判决书。

[13] 即叶永朝故意杀人案,参见浙江省台州市中级人民法院(1997)台法刑抗字第13号刑事裁定书。经法院审理查明:1997年1月上旬,王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后,王为友等人路过叶的饭店时,叶向其催讨,王为友认为有损其声誉,于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事,叶持刀反抗,王等人即逃离。次日晚6时许,王为友、郑国伟纠集了王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事,以言语威胁,要叶请客了事,叶不从,王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击,在店门口刺中王为友胸部一刀后,冲出门外侧身将王抱住,两人互相扭打砍剌。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部,叶转身还击一刀,刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打,将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡,被告人也多处受伤。经法医鉴定,王为友全身八处刀伤,左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡;郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂,引起心包填塞、血气胸而死亡;叶永朝全身多处伤,其损伤程度属轻伤。浙江省台州市中级人民法院经审理认为,叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时,奋力自卫还击,虽造成两人死亡,但其行为仍属正当防卫,依法不负刑事责任。


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