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过失实行行为的否定——简评法院副院长审核判决书失察被判玩忽职守案

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最近,内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院作出的(2020)内0928刑初1号刑事判决书刷爆了法律人的朋友圈。该判决认定,2009年12月22日,被告人李某任乌兰察布市集宁区人民法院副院长,分管刑事审判工作。2011年12月20日,原集宁区人民法院刑事审判庭庭长云小霞(已另案处理)在审理郝卫东过失致人死亡一案时, 其制作的(2012)集刑初字第6号刑事判决书中将郝卫东的职业“乌兰察布电业局职工”错误填写成为“无业”,对郝卫东宣判后,未将已发生法律效力的(2012)集刑初字第6号刑事判决书依法送达给郝卫东所在单位乌兰察布电业局。被告人李某在对郝卫东过失致人死亡一案《刑事判决书》未认真审核,致郝卫东从2012年至2019年在乌兰察布电业局领取工资薪酬、奖金、福利(企业年金)、企业代缴五险一金共计1374960.01元。据此,法院以玩忽职守罪判处李某免于刑事处罚。

关于本案,目前主流的批评意见在于因果关系,即李某作为副院长,虽然在审核郝卫东案判决书时未能发现判决书对郝卫东的职业表述错误,但是,造成国家损失137万多元的原因是多方面的,例如合议庭并没有把判决书送达给乌兰察布电业局(这个肯定不是李某的职责),郝卫东本人没有向单位报告自己被法院判刑,乌兰察布电业局对员工监督不力,未能及时发现李某涉嫌犯罪这一情况,等等。然而关于李某的行为本身是否属于刑法意义上的玩忽职守行为,却很少有人论及。

第三百九十七条:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

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刑法对玩忽职守罪的构成要件并未进行详细解释,实务中一般将玩忽职守罪的构成要件解释为国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不正确履行自己的职责,致使公共财产、国家或者人民利益遭受重大损失的行为。那么,是否国家机关工作人员一切不履行或者不正确履行自己职责的行为都可以认定为玩忽职守罪的实行行为,只要造成重大损失就可以定罪处罚呢?答案显然是否定的。

一方面,犯罪实行行为必须是类型化的行为,具有各种犯罪类型所规定的导致结果发生的危险性的行为,才是实行行为。如果一个行为只是偶然可能导致结果的发生,那么很有可能就不属于犯罪的实行行为。以我们非常熟悉的教学案例为例,故意向他人头部开枪射击的行为,无论有无造成伤亡结果,都可以评价为故意杀人的实行行为;然而,在雷雨天劝他人去树林里散步的行为,即使被害人遭雷击身亡,也难以评价为故意杀人的实行行为。因此认定犯罪时首先必须考虑行为的实行性。

另一方面,过失犯的实行行为性虽然要弱于故意犯(原因在于刑法对过失犯实行行为的规定一般较为笼统),但仍然要求行为人的过失行为具有引起构成要件结果的危险性。就李某的行为而言,法院判决认定其玩忽职守的行为是未能审核出判决书中对被告人职业表述的错误。那么,判决书中将被告人职业表述错误,具有造成国家损失的可能性么?将被告人的职业由工人写成农民,或者由有职业写成无职业,无论如何都不可能造成国家损失。更何况,判决书首部对于被告人自然情况的表述,只具有列明被告人身份和自然情况的功能,不带有任何处分权利的性质(真正带有处分权利性质的是判决结果),更遑论有造成国家损失的可能性。所以,李某未审核出判决书判决书这一笔误(很有可能是承办法官套模板所致),并没有造成任何法律不允许的风险,不是玩忽职守的实行行为,最后的结果自然也不可归责于李某。

需要补充的是,本案在构成要件阶层对过失的客观要件(客观的注意义务违反与客观的预见可能性)进行判断时,也可以否定过失犯罪的成立。因为无论是基于以预见义务为核心的旧过失论还是以结果避免义务为核心的新过失论,我们既没有办法证明李某能预见判决书写错被告人职业会造成国家巨额财产的损失,更证明不了李某有避免这一结果发生的义务,最终只能否定过失犯罪的成立。

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