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“保健品诈骗”定罪并没有这么简单

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 “保健品诈骗”定罪并没有这么简单

在某公众号看到一篇奇文——《司法疑难之88-90:夸大产品效果,骗取他人以远高于市场的价格购买产品的行为定性;伪造虚假质押手续骗取银行承兑汇票的定性》——据说是最高法刑二庭刘晓虎审判长提出的对“保健品诈骗”案的认定思路,先把问题和刘法官的研究意见复制如下:

       行为人以免费送鸡蛋,面条等宣传方式吸引中老年人参加会销活动。销售蜂胶、药酒。经检验,都为合格产品。但是推销产品的过程中,行为人雇佣人冒充同仁堂的医师,对产品进行推销和讲解,骗取老年人花高于市场价几倍甚至十几倍的价格购买这些产品。能否认定诈骗罪?

研究意见:此类行为符合诈骗罪的构成特征,认定诈骗罪没有障碍。需要研究的是认定诈骗罪是否是最准确的,在商品销售领域诈骗,一般以销售伪劣商品罪定罪。对于蜂胶、药酒之类产品,经检验合格的一般也不认定为假药、劣药,同时也不符合销售有毒有害食品罪和销售不符合安全标准的食品罪。因此本案定性可聚焦于是否构成刑法第140条规定的销售伪劣产品罪。

实践中,长期以来关于生产、销售伪劣产品形成的一般定罪思路是:先确定标准产品,找到商标,然后结合是否伪而不劣等情况进行准确定性。如果属于生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,就认定生产、销售伪劣产品罪;如果属于伪而不劣,知假卖假、知假买假,就认定侵犯知识产权罪

然而,随着生产、销售伪劣产品领域犯罪手段的不断发展,上述定罪思路逐渐暴露出僵化的问题。生产者、销售者在保证不侵犯注册商标,产品经检验合格的情况下,夸大产品功能、效果,让消费者陷入认识错误,购买产品。消费者购买后发现实际上根本没有宣传和标注的功能效果。此种情况下,如果沿用过去的老思维,将会陷入僵局。笔者主张,对此类犯罪,适用刑法第140条罪状中的“以次充好”规定。“好”的标准是生产者、销售者宣传、标注的功能效果;“次”是产品实际功能效果。即对此类行为应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。[1]

很可惜的是,上述结论和理由,要么没有说理,要么说理不正确。上述“研究意见”其实涉及三个层面的问题:1.此类保健品诈骗行为是否构成诈骗罪?2.诈骗罪和销售伪劣产品罪的关系如何?3.销售伪劣产品中的“以次充好”如何解释?

首先,此类行为是否构成诈骗罪,并不是“没有障碍”的。这里至少涉及到一个关键问题,即何为诈骗罪中的欺骗行为,如何认定被害人陷入认识错误?显然,并非所有语义上的欺骗行为都可以在刑法规范上被认为是诈骗罪中的欺骗行为,不然所有的民事欺诈行为,只要被害人因此处分了财物,就都可以被认定为诈骗罪,这样的结论显然无法接受。实际上,只有与被害人处分财产的目的直接相关联,使被害人产生法益关系上的错误的欺骗行为,才可能被认定为诈骗罪中的欺骗行为。[2]更进一步而言,诈骗罪中的欺骗行为,除了针对事实的欺骗基本没有争议之外(其实也有争议,例如,行为人能否对将来的事实进行欺骗),对价值的欺骗是否属于欺骗行为,是一个颇有争议的问题。因为价值不同于事实,“甲之蜜糖,乙之砒霜”,对于物品的价值,完全可能是见仁见智,并无定论。因此,德国刑法理论通说和判例均不认为虚构价值判断属于欺骗,而日本的判例却持肯定说。[3]我们国家无论是学理界还是实务界对此问题研究较少,但绝不是直接一句“没有障碍”就能跳过的。

其次,诈骗罪与销售伪劣产品罪是何关系?如果认为“在商品销售领域诈骗,一般以销售伪劣商品罪定罪”,那么其前提就是:诈骗罪和销售伪劣产品罪是一般法条和特别法条的关系,根据法条竞合优先适用特别法之原理,按照销售伪劣产品罪处理。但是,笔者更倾向于认定二者是想象竞合而非法条竞合的关系(当然,前提是行为同时符合两个犯罪的构成要件)。一般而言,如果数个罪名存在竞合关系,要么是想象竞合,要么是法条竞合。下面我们借用数学中集合的概念来表示这两种竞合的区别。

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    左图大致可以表示想象竞合关系,右图大致可以表示法条竞合关系。想象竞合的实质在于,一个行为(C)同时符合A、B或者更多个罪名的构成要件(即一行为侵犯数法益),但是无论A、B中的哪一个罪名,都无法完整地评价行为C的性质。例如甲开枪打死乙,同时又造成乙身边的丙重伤,显然甲对乙成立故意杀人罪,对丙成立故意伤害或者过失致人重伤罪,由于甲只实施了一个行为,应当认定为一罪,显然,认定为故意杀人罪就无法评价重伤丙的事实,反之亦然。



[1] 《司法疑难之88-90:夸大产品效果,骗取他人以远高于市场的价格购买产品的行为定性;伪造虚假质押手续骗取银行承兑汇票的定性》,https://mp.weixin.qq.com/s/5w6bGlkHB8VQAdn1YRTHHg

[2] 具体的分析理由,可以参见本公众号去年的一篇文章:《诈骗罪中被害人认识错误:并没有你想的那么简单》,https://mp.weixin.qq.com/s/AaCTcO_pDZHBvdOo_frZPQ

[3] 参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年2月版,第576-577页。


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